Hugo Adam Bedau, “Um escrutínio abolicionista da pena de morte na América de hoje” (Parte II)

«Humanizando os Métodos de Execução

A quarta reforma mais importante da nossa jurisprudência sobre a pena de morte diz respeito ao esforço para tornar as execuções mais eficientes e humanas. Por mais difícil que seja hoje acreditar, esta era a razão principal por detrás da introdução em 1890 da cadeira eléctrica em Nova Iorque como melhoria relativamente ao enforcamento. Saber se a cadeira eléctrica chegou de facto a corresponder às expectativas de eficiência e humanidade que nela depositaram, é bastante duvidoso. Certamente que a sua culpa na prática actual – os corpos começarem a arder, queimar lentamente o condenado a morte, a cadeira de morte libertar um forte odor a carne queimada – está bem documentada e para além de qualquer disputa. Independentemente do que quer que possa ter parecido verdade no século passado, hoje não deve ser impossível olhar para a morte na cadeira eléctrica como “punição cruel e invulgar”, em directa violação da proibição de tais punições constante da Oitava Emenda à Carta de Direitos. Apenas dois estados (Alabama e Nebraska) entraram no novo milénio continuando a empregar este método de execução; outros nove continuam a autorizá-lo, mas concedem ao condenado a possibilidade de optar pela injecção letal. Muito do mesmo tipo de argumentação humanitária foi usada em nome da execução por gás letal, iniciada no Nevada em 1923. A morte na câmara de gás foi amplamente adoptada nos anos subsequentes, mas começou a ser atacada nos anos noventa (até agora sem sucesso) com base constitucional.

O método de execução que hoje e previsivelmente no futuro tem dominado todos os outros é o da injecção letal. Oklahoma foi, em 1977, o primeiro estado a legalizar a morte por este método, mas o Texas foi o primeiro a usá-lo em 1982. Hoje está autorizado em mais de doze estados. Nenhuma mutilação corporal, nenhum desfiguramento, nenhum atraso, nenhum odor, aparentemente nenhuma dor – o que mais poderá um defensor da pena de morte desejar? Como pode um opositor da pena de morte argumentar que a injecção letal é uma “punição cruel e invulgar” inconstitucional?[1] Não há qualquer dúvida que a ampla adopção deste método de execução nos Estados Unidos durante o quarto de século passado ajudou a preservar e a proteger a pena de morte.

Apelar para a Intervenção Federal

Há um século, o criminoso capital poderia caminhar para a sua morte sem ter qualquer possibilidade de apelar a um tribunal (especialmente um tribunal federal) para rever a sua condenação e a sua sentença. Todavia, era comum nos anos cinquenta os tribunais de apelo estatais e federais reverem a pena capital do réu. Em anos recentes, a revisão pelos tribunais superiores, estatais e federais, tornaram-se numa rotina. O elevado escrutínio resultou em muitas alterações e, nalguns casos, em novos julgamentos ou em segundas audições da sentença ordenadas pelos tribunais. Há aparentemente muito que remediar. Uma investigação recente conduzida pelo Professor de Direito James F. Liebman e seus associados, estabeleceu que “mais de dois em cada três condenações de pena capital revistas pelos tribunais no período de 23 anos deste estudo [de 1973 até 1995] vieram a provar-se defeituosas”. Estes defeitos não constituem meras violações “técnicas”; são suficientes para “minar seriamente a confiabilidade do resultado ou noutras circunstâncias a “prejudicar” o réu”[2].

Por outro lado, desde meados dos anos noventa, os tribunais federais têm sido severamente pressionados por decisões do Congresso e do Supremo Tribunal cujo objectivo é alcançar uma maior “finalidade” e maior “eficiência” nos casos de pena de morte através do desenvolvimento de um grau apropriado de escrutínio cuidado. As expectativas quanto ao futuro são desencorajadoras. Os críticos têm apontado que as determinações do Supremo Tribunal que remontam a 1983 têm mostrado aquilo que o Professor de Direito Robert Weisberg designou apropriadamente de “desregulamentação da morte” – deixando a cada estado a capacidade de decidir à sua maneira dentro de fronteiras amplas, sem nunca considerar o preço a pagar pela arbitrariedade, imprevisibilidade, e discrição descontrolada. É como se o tribunal tivesse decidido “já não querer usar a lei constitucional para promover fórmulas legais para regular a escolha moral durante um julgamento de pena de morte”[3].

Desde os inícios de 2002, que os abolicionistas têm pressionado o Supremo Tribunal para regulamentar duas questões há muito preocupantes. Uma envolve a limitação da pena de morte a pessoas com mais de 18 anos à data do crime; a lei actual em diversas jurisdições permite a execução de jovens com 16 anos. A outra questão diz respeito a exclusão do âmbito da pena de morte de ofensores que sofram de atraso mental; a lei actual permite (mas não exige) aconselhamento jurídico do réu com deficiência mental durante a fase de apresentação de provas (se não antes) como factor mitigador. Esta preocupação saiu recentemente da agenda abolicionista porque em Junho de 2002 o Supremo tribunal determinou no Atkins vs Virgínia que um homicida com deficiência mental não pode ser considerado completamente responsável pelo seu crime, ao contrário do que havia sido decidido em 1989 no caso Penry vs Lynaugh. É impossível saber quando irá o Supremo Tribunal proibir os estados de condenar um homicida à morte por um crime cometido com uma idade inferior a 18 anos; mas, ainda assim, este é um desenvolvimento provável num futuro próximo.

Abolição da pena de morte

Por volta de meados do século dezanove, o número de decretos da pena de morte produzidos e reforçados na América foi reduzindo nas legislaturas dos estados. Esta redução ocorreu de duas formas: revogação selectiva na variedade dos decretos da pena de morte e completa abolição de todas essas leis. O primeiro estado a reduzir o número dos seus decretos sobre a pena de morte foi a Pensilvânia em 1786; a legislatura aboliu a pena de morte para os crimes de assalto, roubo e sodomia, e reservou as execuções para os condenados por homicídio em primeiro grau. Os primeiros estados a revogar completamente a pena de morte – Michigan (excepto para os casos de traição), Wisconsin e Rhode island – fizeram-no mesmo antes da Guerra Civil. A abolição foi uma tendência quase bem sucedida em diversos estados, tendo apenas sido interrompida pela guerra, e só no final do século viria a ser reatada. Durante a Era Progressiva, um número substancial de estados entrou na coluna da abolição: Arizona, Colorado, Kansas, Minnesota, Missouri, Oregon, North dakota, South dakota, Tennessee, Washington. Apenas dois restauraram a pena de morte ao fim de alguns anos. (As duas excepções foram o Minnesota e o North Dakota).

Já há mais de um século que a pena de morte foi efectivamente regionalizada neste país. A única parte da nação que não possui qualquer experiência com a abolição temporária é o Sul, a velha Confederação, o Cinto da Bíblia (Bible Belt). Como Stuart Banner observa de forma soberba, “o Sul foi sempre um lugar mais violento do que o Norte, e pode supor-se que o uso continuado da punição violenta sobre os escravos acostumou os brancos do sul à generalização das punições violentas”[4]. Isto continua a ser verdade. Há gerações que as sentenças de morte e as execuções juntam-se às elevadas taxas de homicídio como se tratasse de um modo de vida no Texas, Florida, e noutros estados do sul. As vozes que se opõem à pena de morte nestes estados nunca, nem sequer remotamente, se aproximaram da maioria, como aconteceu de tempos em tempos na nação. É tentador ver uma linha de continuidade sangrenta desde os linchamentos fora-da-lei de pretos e brancos há não mais de duas gerações até à festa da “justiça” que se encontra ainda hoje nos tribunais do sul quando um homem negro está a ser julgado pelo homicídio de uma vítima branca. O testemunho de Bright e de Stevenson sobre este tema nas suas contribuições para este livro é tão assustador como irrefutável.

Desde 1960, e para além do crime capital de homicídio, que não há duas jurisdições de pena de morte americanas que possuam o mesmo catálogo estatutário de crimes sujeitos a pena de morte. Numa jurisdição ou noutra, mas de três dúzias de crimes diferentes passaram a ser puníveis com a pena de morte. Os mais populares, depois do homicídio, são o rapto (34 jurisdições), traição (21), violação (18), abuso sexual (15), assalto à mão armada (10), e perjúrio em casos capitais (10)[5]. Nesses anos, só a Georgia possuía 16 ofensas capitais decretadas.

Em meados dos anos sessenta, o movimento abolicionista sofreu uma transformação profunda. Até essa altura, a redução dos decretos capitais e a sua abolição completa foram realizadas exclusivamente pelos governos dos estados e pelo Congresso. No início de 1967, os advogados atacaram a pena de morte tendo por base a constituição, defendendo que violava “a aplicação devida da lei”, “a igual protecção perante a lei”, e especialmente a proibição contra a “punição cruel e invulgar”[6]. Á medida que o Supremo Tribunal lutava com os seus argumentos, estes desafios iam resultando numa moratória de facto sobre as execuções.

No caso Furman vs Georgia (1972), o Tribunal determinou que o decreto típico da pena de morte era tão arbitrário que violava a Oitava e a Décima Quarta Emenda e que se um estado desejasse preservar a pena de morte devia refazer os decretos em conformidade. Um efeito dessa determinação foi que centenas de prisioneiros que esperavam no corredor da morte tiveram que receber nova sentença para os termos da prisão. Contudo, quatro anos mais tarde no caso Gregg vs Geórgia (1976), o Tribunal determinou que a pena de morte não era inconstitucional per se. Esta determinação marcou a derrota dos esforços feitos pelo Tribunal para supervisionar a forma como os estados da pena de morte administravam esta punição, tolerando aqui e retirando ali dezenas de cláusulas diferentes da lei.

Nos anos setenta, nem todas as determinações do tribunal defendiam a pena de morte. Em 1976, a pena de morte obrigatória foi declarada inconstitucional (Woodson vs North Carolina). Um ano depois a pena de morte por violação foi considerada inconstitucional (Coker vs Georgia); com efeito, apenas alguns decretos capitais não homicidas (como espionagem e traição) desapareceram praticamente sem deixar rasto. Os únicos decretos de pena de morte que sobreviveram ao desafio constitucional desde 1976 foram aqueles que puniam algum tipo de homicídio criminoso. Saber se as disposições não homicidas da Lei Anti-terrorista e da Pena de Morte Efectiva do Congresso (1996) serão consideradas constitucionais é algo que ainda se está para ver.

Quanto à abolição completa, 25 estados, Porto Rico e Washington, D.C., aboliram cada um deles a pena de morte para homicídio num ou noutro momento. Desde 2002, 14 jurisdições pertencem à coluna da abolição: Alaska, Hawai, Iowa, Maine, Massachusetts, Michigan, Minnesota, North Dakota, Rhode Island, Vermont, West Virgínia, Wisconsin, District of Columbia, e Porto Rico. Mas o curso da determinação da abolição da pena de morte tem sido titubeante. O número de jurisdições americanas que aboliram a pena de morte, para alguns anos depois a restaurarem, é apenas um pouco menor do que o número dos que a aboliram de uma vez por todas (pelo menos até ao presente).»

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[1] Procurei noutro lado responder a esta objecção; veja-se “Thinking about the Death Penalty as a Cruel and Unusual Punishment”, U.C. Davis Law Review, 18 (1985), pp. 873-925.
[2] James S. Liebman, Jeffrey Fagan, e Valerie West, Broken System: Error Rates in Capital Cases, 1973-1995, New York, Columbia Law School, 200, pp. 1, 4.
[3] Robert Weisberg, “Deregulating Death”, The Supreme Court Review 1983, p. 395.
[4] Banner, The Death Penalty, p. 143.
[5] H. A. Bedau, ed., The Death Penalty: na Antology, New York, Doubleday, 1964, p. 46.
[6] Veja-se Michael Meltsner, Cruel and Unusual: The Supreme Court and Capital Punishment, New York, Random House, 1973.

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Hugo Adam Bedau, “Um escrutínio abolicionista da pena de morte na América de hoje” (Parte I)

«Com receio de que surja qualquer dúvida na mente do leitor, deixem-me declarar desde já que me oponho fortemente à pena de morte independentemente do crime ou do criminoso. Isto será suficientemente evidente no desenvolvimento deste ensaio e especialmente quando oferecer um argumento contra a pena capital. À margem da minha posição, talvez a melhor forma de começar esta discussão sobre a pena de morte na América e sobre as controvérsias que provocou, é sintetizando a sua história no nosso país. Essa história é largamente uma história dos esforços para a limitar e abolir.

I

O primeiro colono europeu cuja execução foi registada por estes lados é a de Goerge Kendall, na colónia de Jamestown, na Virgínia. Foi enforcado em 1608 pelo crime de “espionagem a favor da Espanha”[1]. Nos quatro séculos subsequentes um número incontável – talvez duzentos ou mais – de assassinos condenados, violadores, ladrões de cavalos, espiões, bruxas, e raptores, entre outros, tiveram um destino similar. Ninguém deve surpreender-se por os colonos terem acolhido a pena de morte (juntamente com outras formas de punição corporal, tais como chicotear, marcar, e exposições públicas); a Terra Mãe colocou ela própria uma confiança extrema neste tipo de punição para controlar um público rebelde.

Durante a era Revolucionária, diz-nos Louis Masur, “um grupo diverso de Americanos considerava a pena de morte moral e politicamente repugnante”[2]. É verdade que sim. Benjamin Rush de Filadélfia – médico, amigo de Benjamin Franklin, e um dos Pais Fundadores – foi o principal opositor do enforcamento. Em 1797 publicou uma lição em que atacava as execuções públicas sob o título de “Considerações sobre a Injustiça e a Não política da Punição do Homicídio com a Morte”; impresso como panfleto, e que circulou amplamente. Rush defendia que “ A Punição do Homicídio com a Morte é contrário à razão, à ordem e à felicidade da sociedade [bem como] contrário à revelação divina”. As lições e os ensaios de Rush assinalam o início do movimento abolicionista neste país. Durante o século e meio seguinte – grosso modo de 1780 e tal a 1950 e tal – produziram-se diversas alterações na lei que afectaram a pena de morte e que foram pioneiras em várias legislaturas de estados ou, em décadas mais recentes, decretadas pelo Supremo Tribunal. Seis destes desenvolvimentos foram preponderantes, e cada um deles merece um escrutínio mais cuidado.

Introduzindo os Graus de Homicídio

A primeira grande acção do movimento abolicionista consiste na aprovação de uma nova lei em 1793 na Pensilvânia que dividia o homicídio em duas categorias, em homicídio em primeiro e em segundo grau, e na limitação da punição com a morte aos criminosos condenados por homicídio em primeiro grau. (O homicídio em primeiro grau era definido de forma a incluir tanto o homicídio premeditado como o chamado homicídio agravado, quer dizer, qualquer homicídio perpretado durante a ocorrência de outro delito grave, como fogo posto, roubo, violação, ou assalto.[3]) Os abolicionistas Quaker do estado de Keystone pensaram que a revogação completa no seu estado dos decretos da pena de morte estava perfeitamente ao seu alcance. Foram os primeiros, mas não os últimos abolicionistas a aprender que deviam contentar-se com menos.

A lei inglesa há muito que reconhecia uma distinção clara entre assassinato e homicídio (a morte de outra pessoa sem maldade ou premeditação) e limitava a pena de morte para os homicidas do primeiro tipo. Na América, a criação de graus de homicídio e a limitação da sentença de pena de morte aos ofensores culpados de homicídio em primeiro grau contribui para o reconhecimento de que nem todos os homicídios são igualmente maus, perigosos e irremediáveis – uma proposição há muito reconhecida pelo senso comum – e que, por isso, nem todos os homicídios eram igualmente merecedores da punição máxima.

Contudo, a aplicação da distinção entre os dois tipos de homicídio à prática actual, revelou-se difícil, então como agora. Até Benjamim Cardozo, um eminente membro do Supremo Tribunal d Justiça (1870-1938) desesperou com esta distinção, afirmando que “era demasiado vaga para continuar na nossa lei… e que por [essa] razão… com a sua psicologia mistificadora, grupos de homens caminharam para as suas mortes”[4].

No último quarto de século, a condenação de um criminoso por homicídio em primeiro grau não tem sido razão suficiente para que essa pessoa receba a pena de morte. Para que sejam “elegíveis” para a pena de morte, o acusado e o crime devem exibir também aquilo que é designado por “circunstâncias agravantes”. Estas circunstâncias (por exemplo, a vítima ser um agente da lei, o ofensor já possuir uma condenação prévia por delito grave, o crime ser particularmente horrífico e desumano) são habitualmente especificadas pelo decreto e faz parte da instrução do juiz para o júri. A lei estabelece tipicamente que é condição necessária de uma sentença de morte que o júri do tribunal encontre pelo menos uma destas “agravantes”. A introdução desta táctica nas sentenças de pena de morte não é senão mais um outro esforço para diminuir o pior do mau e para limitar a pena de morte ao primeiro.

Acabar com as execuções públicas

A segunda principal reforma, igualmente introduzida por Rush, foi a de tentar acabar com os espectáculos das execuções públicas a favor da aplicação da pena de morte atrás de paredes especialmente construídas para o efeito ou no interior de prisões fechadas. Nova Iorque foi, em 1834, a primeira cidadã a adoptar esta reforma; seguiram-se imediatamente a Pensilvânia, Nova Jérsia e outros estados. Contudo, como observa Stuart Banner, um historiador da lei, “já bem dentro do século dezanove, as multidões que presenciavam as execuções suplantavam largamente as multidões que se reuniam por outros motivos”[5]. Havia ainda pouca privacidade nessas práticas. Nem todos a assistência era proibidos. Repórteres, guardas prisionais, e familiares vivos da vítima eram convidados a presenciar as execuções; ainda hoje é assim. Numa das últimas execuções públicas, em Owensboro, Kentucky, em 1936, um repórter dizia: “Duzentas das 20,000 pessoas que viram Rainey Bethea, um aturdido rapaz negro de 22 anos, enforcado hoje aqui ao amanhecer, moviam-se como um enxame sobre a forca enquanto o seu corpo estava ainda suspenso sobre a armadilha… eles desfizeram a madeira da sua face amedrontada e perseguida para conseguir lembranças… Bethea sucumbiu à sua morte… à medida que 20,000 fãs ao rubro ocupavam cada lugar vazio”[6].

Os abolicionistas viam (e ainda vêem) o fim das execuções públicas de forma diversa. Por um lado, remetê-las para o interior era reconhecer tacitamente que enforcar um condenado indefeso em público era desagradável e que presenciá-lo era voyerismo. Por outro lado, negar ao público o direito de assistir à administração da punição legal era visto por muitos como contrário aos princípios do governo republicano. Em 1836, o Professor de Filosofia de Bowdoin College, Thomas Upham (1799-1872), um acérrimo opositor da pena de morte, defendeu: “Os nossos tribunais de justiça devem ser abertos ao público; as deliberações da nossa legislatura devem ser públicas…. Se os assuntos desta natureza forem executados de facto, devem ser executados à luz do dia”[7]. Estes sentimentos foram recentemente repetidos pelo libertário civil Nat Hentoff aquando da aproximação da execução de Timothy McVeigh. “Nós, enquanto povo”, escreveu ele, “exigimos responsabilidade dos nossos funcionários públicos. Seguramente que não devemos ignorar o nosso dever de testemunhar as – e dessa forma responder pelas – execuções que permitimos”[8]. Assim vai o debate sobre se essas discussões devem ser efectivamente públicas.

Introduzindo a discrição da sentença do Júri

A próxima importante reforma consistiu em dar ao júri do tribunal o poder de decidir se o acusado que acabaram de condenar deve ser sentenciado à morte ou se deve receber “misericórdia”, sob a forma de uma longa pena de prisão (habitualmente perpétua). De todas as reformas do longo romance da América com a pena de morte, nenhuma é mais significativa (ou em contraste mais evidente com a lei Inglesa) do que o fim da pena de morte como uma punição obrigatória.

Exactamente onde e porquê esta reforma foi promulgada, permanece obscuro. Sabemos que em 1838 o Tennessee foi o primeiro estado a conceder ao júri do tribunal o poder de sentenciar num caso capital homicidas condenados à morte ou à prisão, e que, alguns anos mais tarde, o Louisiana estendeu este poder aos júris dos julgamentos de todos os ofensores capitais, independentemente do crime. Como reforma populista, garantir ao povo (sob a forma de júri do julgamento) o poder discricionário de sentenciar – o poder da vida e da morte – dificilmente pode ser igualada. Até hoje, os governadores nos seus discursos públicos têm negado clemência em casos capitais apressando-se a apontar que um júri de doze cidadãos falou, e que a condenação e depois a sentença de morte, são razões difíceis de ignorar.

Hoje, graças às determinações do Supremo Tribunal, não há penas de morte obrigatórias em qualquer parte da nação. Dado que em 1987 o Tribunal considerou inconstitucional a pena de morte obrigatória para um homicida na prisão que tenha sido condenado por ter cometido outro homicídio[9], é improvável que o Tribunal venha no futuro a apoiar o decretar da pena capital obrigatória.

É bastante duvidoso que hoje os júris de julgamentos capitais desempenhem a sua tarefa discricionária de sentenciar como o Supremo Tribunal acreditava que o fariam quando decretou as reformas da lei da pena capital durante os anos setenta. No início dos anos oitenta, o Projecto Júri Capital entrevistou centenas de júris de julgamentos capitais anteriores em diversas jurisdições da pena de morte para determinar se eles compreendiam as instruções dos juízes relativamente à produção de sentenças e se eles obedeciam a essas instruções. A investigação já publicada é bastante desencorajadora relativamente a ambos os aspectos[10].»

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[1] Victoria Schneider e John Oritz Smykla, “A Summary Analysis of Executions in the United States, 1608-1687: The Espy File”, in Robert H. Bohm, ed., The Death penalty in America: Current Research, Cincinnati, Oh., 1881, p. 4.
[2] Louis P. Masur, Rites of Execution: Capital Punishment and The Transformation of American Culture, 1776-1865, New York, Oxford University Press, p. 61.
[3] E. R. Keedy, “History of the Pennsylvania Statute Creating Degrees of Murder”, University of Pennsylvania Law Review, 97 (1949), pp. 759-77.
[4] Benjamin Cardozo, Law and Literature, New York, Harcourt, 1931, p. 101.
[5] Stuart banner, The Death Penalty: an American History, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2002, p. 25.
[6] “There was a Reason They Outlawed Public Executions”, New York Times, May 6, 2001, p. wk5.
[7] Masur, Rites of Execution, p. 110.
[8] E. J. Dionne Jr., “McVeigh’s Punishment is a Test for All of Us”, Boston Globe, April 18, 2001, p. A17.
[9] Sumner vs Shuman, 483 U.S. 66 (1987).
[10] Veja-se “Symposium: How the Death Penalty Worlds”, Cornell Law Review, 83 (1998), pp. 1431-1820; e “Symposium: The Capital Jury Project”, Indiana Law Review, i18 (1985), pp. 1033-1270.

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